顾彬|张謇法律思想对《民法典》总则运用的启发

“近代爱国教育家张謇一生致力于实业救国，其撰写的论著中蕴藏有丰富的法律思想，尤以多学科互动法律思想最是精辟，对《民法典》总则运用具有启发意义，具有鲜明的时代法治精神。

一、张謇关于多学科互动的法律思想摘要

法不是孤立的存在，与政治、经济、社会、道德等具有互动关系。张謇关于法的多学科互动思想是其法律思想体系中颇具特色的有机组成部分，他善于将法律置于动态、开放的社会环境中加以审视，辩证地看待法律与其他学科之间的互动关系，是值得我们今天的法律人必须重视的问题。

1、背道非法，法不可不变

张謇首先提出法律与思想道德的紧密关系。他认为，法生于道，道一而法殊，而背道非法。这里的“道”是指传统儒学思想，是我国自古以来的主流价值观，是当今社会基本道德观的主要源泉。法律源于主流道义理念和价值观念，是恒定、统一的，而违背主流道义价值的那些法律则不是正义的。

张謇认为法所以行道，而法非道，道不可变，而法不可不变。意思就是，法律作为承载“道”的具体形式跟“道”本身不同，道是恒定的，但法律不能僵化不变。

2、法应察于民风而准诸公理

张謇还强调法律与民情礼俗的关系。他主张观察民风，准诸公理，相与讨论利弊，随时随事分订条例。意思是，法律的制定和实施应当尊重民情礼俗，以公理为准绳，法律与公理、民情应交互统一，综合考虑利弊得失之后、因时因地引入西方法律制度。

他也清醒地认识到西方法治思想与中国本土民情礼俗的冲突，曾坦言：“各国颁行法律，关于事实抵触之点，皆以施行法调济之。”意思就是中国移植西方法律必须小心谨慎地制定实施细则，而实施细则就应充分考察我国本土的民俗情理。

3、私法与公责相因而成

张謇还认为法律与社会生态紧密相连。他提出，人苟无责任心，则不为法律羁缚之事，皆可听其生灭，于世何赖？若更无法律心，则将不可穷诘，不止辜负责任，凡百缺失，悉于是基。其意思即法律是整个社会治理的底限，乃社会治理与社会责任之根基。

法有公与私之分，在当时公法独大的历史背景下，张謇对公私法律的交融倾注了更多心血，可以说他以其毕生的奋斗诠释了法律的可贵品格。

张謇在他的时代已经对法律中多学科互动关系作了言简意赅而极具思辨的论述，是现今法学界的宝贵财富。今年是《民法典》正式施行的第一年，笔者注意到，张謇关于法的多学科互动思想对总则若干法律适用问题颇具启示作用。

二、张謇多学科互动思想对法律原则适用的启发

《民法典》总则编第一章“基本规定”重在宣誓性意义，在司法实务中并不只是起指导作用，通常情况下是“根据国家法律、法规和政策规定”“适用的法律规则”，但在特殊情况下也会直接适用法律原则绕开有明文规定的法律规则，其法律效果恰恰是正面积极的。然而问题随之而来，特别法优于一般法，法律原则作为一般规定，何时才能绕到法律规则前面优先适用？如果确定要适用法律原则，因为原则相较规则笼统而模糊，应如何适用？

1、法律原则的适用时机

张謇认为法律源生于主流道义理念和价值观念，但法律也有违背主流道义价值的时候。这正好指出了法律原则的适用时机问题。

法律规则一般具备明确的行为模式和后果，更易操作，但也会出现“不能”的状况，包括四种情形：一是规则模糊，二是规则漏洞，三是规则冲突，四是规则适用导致不公正。这就给法律原则的适用提供了契机。第一、三种情形下，法律规则仍然会被适用，而法律原则会在背后支撑适用的规则，这其实是法律原则的间接适用。第二、四种情形下，法律规则缺失或被摒弃，法律原则转向前台，是为直接适用，这才是典型的法律原则司法适用时机，其中尤以法律规则适用显失公正情形下法律原则的适用最多。

那么应当如何把握“显失公正”这种时机呢？由于这些案件的法律后果，对被告是不公正的。从社会层面看，一个诉讼案件除了个案结果以外还有其社会效应和司法导向。一个案件虽然维护了法律规则的权威和稳定，但丢失了重要的法律价值：诚信公理、社会秩序、契约自由等等，人们主流的价值理念会受到更大的冲击和侵蚀。因此，不论是从个案正义还是社会效果的层面看，案件结论将导致显失公正的结果。此时，法律原则的适用时机就到来了。

张謇多学科法的思想可贵之处，就在于其敢于指出规则可能是不正义的，机械司法不能够真正反映法律的公平正义。作为司法者应当勇于彰显正义感和正能量，遇到适用法律规则显失公正的情况时要敢于适用法律原则判案，维护个案正义的同时往往也宣扬了社会公理。

2、法律原则的适用方式

张謇认为，制定和施行法律应当把法律与民风、公理“相与讨论”，考察其“利弊”。这一论断表明民风、公理是法律原则的直接源泉，而法律原则则是民风、公理的法律表达。把法律与民风、公理进行比照审视，其实就是模拟了法律规则与某项法律原则相冲突时的场景，而此时求解之道恰恰在于利弊之比较。这种利弊权衡继而得出优先级的过程，就是法律原则得以适用的方式。

笔者认为，在适用法律规则显失公正继而拟适用法律原则时，第一步是找出法律规则背后的支撑性原则，而这里的支撑性原则通常包括实质性原则和形式性原则，继而要弄清楚法律原则背后的比较对象，在司法者内心中角斗的其实是原则背后的“法益”还要弄清楚各种道义、价值在个案中存在的分量轻重。

个案通过法益的衡量，法律原则绕过法律规则成为裁判的直接依据时，不仅仅是法律原则得到了适用，我们更应当看到，因为抽象的价值必须转化为具象的行为规范才能呼应具体的案件事实。由于这个适用了法律原则判决的个案，已经成为了一个归纳出裁判要旨的典型案例继而创设出了一项新的法律规则。

综上，张謇法的多学科互动思想给法律原则的适用方式提供了启发和指引，即司法者应当持“相与讨论”的思维逻辑对适用规则还是原则进行衡量，而非机械性地拿法律原则去涵摄案件事实。而适用法律原则判案后，司法者俨然已成为新法律规则的创设者。

三、张謇多学科互动思想对“习惯”法源的司法认同

张謇在坚持引进西方法律制度的同时，对其与中国本土民情礼俗的冲突“固无待言”，并主张制定实施细则以对西方法律制度与国内民俗习惯加以融合。在面对《民法典》列“习惯”为正式法源之际，我们司法者更应辩证、理性地适用“习惯”判案。

1、重视将西方法制与中国民俗习惯相结合

张謇深知，近代中国的民俗习惯和法律理念与西方法律制度“必有抵触”，但仍然坚持引入这一舶来品建立现代法律制度。主张借鉴外国法律，参照中国“禁令风俗”，修订民法和经济法等，并配套以相应实施细则，努力为我国近代经济法律因地制宜创造条件。

张謇的基本立场：中国的民俗习惯应当敞开胸怀拥抱西方法律制度，不能固步自封；要切实推行西方法律，就必须制定融合地方民俗要素的实施细则。张謇在对待民俗习惯与西方法制的问题上，已经具备唯物辩证观的思维品质。

2、重视“习惯”作为民法法源的现实意义

早在《民法典》乃至《民法总则》之前，“习惯”就已成为司法实践中的裁判依据。将“习惯”列入整个民法法源的范畴，却迟至2017年《民法总则》颁行，两年后便嵌入《民法典》成为总则编，“习惯”也成为名副其实最广泛意义上民法的正式法源。

我国1986年《民法通则》规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”“政策”作为民法正式法源的法理有局限。“习惯”对“政策”的取代，也更符合法的历史流变规律。“习惯”成为民法正式法源，不仅可以填补制定法的漏洞，更体现了民法的司法本质。

百年前，张謇立身于中国根深蒂固的传统乡土社会，主张开放思想、引入西方现代法律制度。百年后，我国第一部以法典命名的法律同样敞开怀抱，将“习惯”迎回并供之法律渊源高台，不得不感慨历史的曲折轮回。而两代人敢于否定过时陈旧制度、勇于揭示社会本质需求的精神，纵隔历史长河但仍惺惺相惜。

3、重视“习惯”作为民法法源的司法适用(1）“习惯”仅为补充法源

我们应清醒认识“习惯”的从属补充属性。“法律没有规定的，可以适用习惯。”从学理上讲，“习惯”的适用前提是存在法律漏洞，而法律漏洞的确认是穷尽搜索各类民商事法律规范包括司法解释，尤其是运用社会学解释方法通过扩张或限缩的手段灵活适用法条，仍找不到任何法律依据或完全的法律依据时，确认漏洞或定位规范缺失，才是法律漏洞的内在本质。

(2）“习惯”非事实上之习惯

《民法典》条文中的“习惯”法源可按“准习惯法”来理解，有学者称之为“法源性习惯”。作为正式法源的“习惯”当然不能视为一种规范。因此，作为法源的“习惯”必须具备官方性。习惯法的形成虽不关乎统治者意志，但其发现和适用均需通过国家机关来实现，体现了国家对作为法源的“习惯”兜底审查。

(3）“习惯”非必须、必然适用

即便只有习惯可作裁判依据，也并非必须适用习惯。因为习惯除了需要进行客观性或者说真实性审查外，还需要进行合法性审查和合理性审查，即不得违背公序良俗乃至法律的强制性规定，不得违背生活规律和经验理性，如果违犯，那么习惯就是“不可以”适用的。

(4）“习惯”需要当事人举证

我国传统的正式法源是制定法，但“习惯”法源则不然。有鉴于此，是否要适用习惯、适用什么样的习惯，主张的一方当事人负有举证责任，若其无法给出这种惯行事实的规范形态并证明其客观存在，法官只能在法理、常理等其他非正式法源中寻找依据了，而该方当事人也将面临主张不得采纳的风险。

四、张謇多学科互动思想对生态环境重视的启示

张謇在论述法律与社会时，认为社会之于法律，是来源和基础。法律之于社会，是底限和依靠。个人从事民事活动，脱离不开我们生存的环境，人与自然的和谐共处。

1、法律原则的时代适配

民法是自然资源配置的基本法，时代已经普遍在思考自己与自然、地球乃至宇宙的和谐命题，私人利益应当让位于社会乃至人类的公共利益。因此，作为民法的一项限制性基本原则，这个原则入典可以说是时代的召唤。

我国经历了经济快速发展的四十年，成绩是不可磨灭的，但代价也是巨大的，几十年来我国的生态环境遭受了巨大的耗损，资源的利用、流转不能抛开生态环境，可持续理念应当成为市场交易的基本价值。维护‘人与自然和谐’必须关注人与自然的关系。

2、法律原则的司法效率

“生态环境”是与经济、政治、文化、社会并列，统一于五位一体的总体建设布局之中的。从整部《民法典》的层面看，生态环境应该结合民法典的时间、空间维度，进行最深最广的考察。首先，保护生态环境是最广泛意义的民法基本原则，可谓“民法对环境法的一次伸手援助”是民法发展演进至今区别于传统原则的一个新兴原则，是中国民法的特色原则。在整个民法视域下具备普适效力，甚至可以超越部门法，对行政法领域的资源、环境制度给予参考指导；作为一项本土化的新兴原则，约束其内涵外延的藩篱并不严苛。

来源：边缘法学论坛，2022(02)